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17 de Agosto de 2019

O princípio da proteção ao trabalhador e a reforma trabalhista

Rafaela Mariane Nicola, Advogado
há 3 meses

RESUMO

Se objetiva realizar uma análise comparativa a respeito do princípio da proteção ao trabalhador, e a Lei 13.467\2017, que entrou em vigor em novembro de 2017, provocando alterações na dinâmica trabalhista. Justifica-se o presente, principalmente pela mudança no eixo do Direito do Trabalho, construído para salvaguardar os direitos daquele que trabalha. O aplicador do Direito do Trabalho se debruçava sobre essa matéria, com a perspectiva de que a interpretação a ser atribuída era a da proteção ao trabalhador, e consequentemente as ramificações desse princípio norteador. Contudo, a reforma trabalhista trouxe uma dinâmica um tanto diferente para essa seara do Direito, e é o que visa analisar esse trabalho. A metodologia aplicada foi o estudo bibliográfico.

Palavras-Chave: Direito do Trabalho; Princípio da proteção; Reforma trabalhista.

ABSTRACT

If aims to perform a comparative analysis regarding the principle of worker protection, and 13.467\2017 law, which entered into force in November 2017, causing changes in the dynamics of labour. This is justified, mainly by the change in the axis of the labor law, built to safeguard the rights of the one who works. The labour law always dealt with that matter, with the prospect thar the interpretation to be given to the worker protection was, and consequently the ramifications of this guiding principle. However, the labor reform brought a somewhat different dynamic to this field of law, and is aiming to analyze this work. The methodology used was bibliographical study.

Key-words: Labor Law; Principle of protection; labour reform.

1 Introdução

Tem a presente pesquisa a pretensão de desenvolver uma análise crítica a respeito da alteração provocada pela Lei 13.476/2017, no artigo 620 da CLT, estudando seus impactos na seara trabalhista, tendo como norte, o princípio da proteção ao trabalhador, e igualmente, suas ramificações.

O maior intuito desse trabalho será a demonstração de como a mutabilidade social, no que diz respeito a acontecimentos trabalhistas, vem aos poucos, causando alterações na base primordial do Direito do Trabalho, que sempre foi a proteção ao trabalhador.

Interessante anotar que, essa base fundamental da teoria trabalhista, ou seja, a proteção ao trabalhador tem como principal viés, proporcionar certo equilíbrio aos polos que compõem a relação trabalhista, que por lidarem com pretensões, fatores e direitos tão diferentes, vivem em constante desarmonia e desequilíbrio.

Como “razão de ser” de todo arcabouço jurídico do Direito do Trabalho, o princípio da proteção tutela o hipossuficiente, o lado mais fragilizado da relação de trabalho, no intuito de se estabelecer uma igualdade jurídica entre as partes, permitindo mais proteção àquele que de fato, vive em constante relação de subordinação contratual, que assim se estabelece, por ser esse contrato firmado entre partes que visam realidades muito antagônicas entre si.

Essa proteção se justifica, uma vez que as partes contratantes não estão em uma relação hierárquica harmônica. Longe disso, pois um dos atores contratuais concentra em suas mãos, o poder de determinar a própria existência ou subsistência do outro.

Veja que relação mais díspar é a justificada por um contrato de trabalho: o salário que é pago pelo empregador, e que é retirado do que sobra do valor acumulado de seu capital, é o que garante a sobrevivência do empregado, que se submete a essa relação, justamente por não conter valor acumulado em capital ou outra espécie de fonte econômica.

Ao contrário, o trabalhador se subordina justamente por estar despido de fonte de subsistência, contando apenas com a sua força de trabalho, seja ela intelectual ou física.

Vende a sua força de trabalho em troca de sua própria existência ou subsistência, a quem lhe pagar por tal “troca”, seja ela justa ou injusta, pois, não está o empregado em posição de estabelecer um contrato “par a par” com o seu empregador.

Dessa forma, necessária se faz a intervenção normativa para proteger o empregado, papel esse desenvolvido pelo Direito do Trabalho.

Ao ocorrerem alterações nessa base protetiva, a preocupação maior do operador do direito é saber se a principiologia construída até então, em árduos anos de lutas e resistências, voltada para estabelecer certa proteção à pessoa do trabalhador, e equilíbrio à relação trabalhista, está sendo aos poucos retirada do arcabouço trabalhista, e principalmente, retirada do trabalhador, e ao mesmo tempo, se esse acontecimento se confirma, até que ponto essas alterações atingirão toda a seara trabalhista.

A pesquisa parte do pressuposto de que as alterações realizadas ao longo das últimas décadas nas relações de trabalho, mesmo que sutis ou mais acentuadas, tendem a causar impactos não positivos à base protetiva do Direito do Trabalho.

Fácil é perceber tal intuito legislativo, pois a denominada reforma trabalhista, foco de estudo desse trabalho, provocou um grande abalo no campo axiológico, hermenêutico e prático do Direito do Trabalho, ao alterar a redação, dentre outros, do artigo 620 da CLT.

Imbuído por uma ânsia liberal, incutiu, de forma impar, na seara trabalhista, as raízes do “novo” ritmo flexível, impregnando suas bases e valores.

Em várias passagens de seu texto, mostra-se como alterações avassaladoras do princípio protetivo do trabalhador.

Insta salientar que foram mais de cem os pontos alterados pela reforma trabalhista, em comparação com a legislação anterior.

Inseridos em um Estado Democrático de Direito, e na concepção constitucional de direitos fundamentais, temos como princípios basilares, enumerados pela Constituição Federal de 1988, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

O legislador não pode, em nenhuma alteração normativa, no que diz respeito, claro, ao foco desse texto, que são os direitos trabalhistas, se safar desse primado básico que orienta todo o nosso ordenamento jurídico pátrio, que de um lado, determina o respeito à dignidade da pessoa humana que trabalha, valorando, dessa forma, o seu trabalho, tanto como uma atividade importante a toda a sociedade, bem como, importante para a própria pessoa, visto que dependente deste para manter sua existência, e de outro, o direito à livre iniciativa, entrelaçado, por sua vez, a fatores econômicos.

Logo, mais uma vez, a discussão paira novamente sobre a mesma dicotomia: o equilíbrio das partes contratantes numa relação empregatícia, lidando com questões e valores sociais e econômicos.

Nesse trabalho, se verificará, em breves relatos, como esse espírito liberal provocou abalo sistêmico nesse campo do Direito, que detém tamanha importância social, principalmente por lidar com questões demasiadamente conflitantes, como o equilíbrio do valor do trabalho humano de um lado e o valor do capital de outro, tendo como foco, a reforma trabalhista, a alteração provocada no artigo 620 da CLT e o princípio da proteção ao trabalhador.

2 Breve relato histórico do Direito do Trabalho

A realidade com a qual se convive atualmente no cenário trabalhista é um reflexo do passado de muitas lutas e resistências, que fizeram e continuarão fazendo parte desse meio laboral, tendo em vista, entre tantas outras questões, a diferença entre os valores e objetivos, que por serem tão discrepantes, acabam por desarranjar as duas classes que participam de um contrato de trabalho.

O Direito do Trabalho, como bem exemplifica Vólia Bomfim Cassar (2016, p. 12), “nasce como reação ao cenário que se apresentou com a Revolução Industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho”. Dessa forma, temos que a estrutura do Direito do Trabalho, como a qual conhecemos hoje, encontra-se historicamente dentro desse período social, ou seja, fruto de um cenário de exploração capitalista, frente ao trabalho de homens “livres”, que já não detinham seus senhores feudais para lhes darem “certa” proteção econômica, alimentar ou de qualquer outra monta.

Temos, nesse período histórico, um cenário totalmente diferenciado do que encontramos no Período Medieval, onde, os “senhores supriam”, de certa maneira, as necessidades dos seus servos e escravos.

No período descrito pela autora supracitada, os trabalhadores já se encontravam “libertos” de seus senhores, e dessa forma, sem nenhuma forma mais de “proteção”, como as acima citadas.

Sem tais proteções e sem a terra, que lhes foram sendo retiradas paulatinamente, na passagem do sistema medieval para o sistema moderno, esses trabalhadores, agora “livres”, teriam que contar apenas com seus próprios esforços e força física para sobreviverem.

Dessa forma, podemos citar Karl Marx, que em algumas passagens de seus textos, formulando a teoria da mais-valia, consegue comprovar que em nada diferem, quanto à exploração, um escravo, um servo e um proletário. Todos fazem parte da classe explorada, despossuída. A única diferença que se nota, é que, no capitalismo, os homens podem “escolher” se trabalharão ou não, e se “optarem” por assim fazer, poderão igualmente decidir a quem e por quanto tempo venderão a sua força de trabalho. Segundo Marx (1996, p. 206), “O escravo romano era preso por grilhões; o trabalhador assalariado está preso a seu proprietário por fios invisíveis. A ilusão de sua independência se mantém pela mudança contínua dos seus patrões e com a ficção jurídica do contrato”.

Ainda nesse sentido, são as palavras de Marx:

O sistema do salário, substituindo as diversas formas de trabalhos forçados, aliviou o capitalista da manutenção dos produtores. O escravo tinha assegurada a sua alimentação quotidiana, quer fosse obrigado a trabalhar quer não; o assalariado não pode comprar a sua senão com a condição de que o capitalista necessite do seu trabalho [...]. (2008, p. 17).

Complementando esse desenvolvimento histórico geral, o Direito do Trabalho, é sem dúvida, “produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano”. (CASSAR, 2016, p. 12).

Vale citar também, as palavras de Alice Monteiro de Barros (2016, p. 50), ao explanar sobre a história do Direito do Trabalho:

O novo regime consagrou a liberdade para o exercício das profissões, artes ou ofícios, e consequentemente, para as livres contratações. Encontrava-se estribado na doutrina de Rousseau, nas doutrinas econômicas dos fisiocratas e dos clássicos ingleses, como também na Escola do Direito Natural de das Gentes. Essa nova estrutura social fundava-se no individualismo, que se refletia nos aspectos econômicos , políticos e jurídicos.

No cenário nacional, as causas que levaram à construção desse ramo do Direito não poderiam ser diferentes, contudo, seu desenvolvimento fora um pouco mais tardio.

A doutrina trabalhista é pacífica em apontar a Constituição do Império como sendo o ponto de partida do desenrolar da história do Direito do Trabalho brasileiro.

Todavia, como bem acrescentam Jorge Neto e Pessoa Cavalcante (2011, p. 8), tal constituição “consagrava a filosofia liberal da Revolução Francesa, assegurando a liberdade do trabalho, todavia, não tratou dos direitos sociais do trabalhador”.

Fazendo um corte histórico brasileiro, temos na década de trinta, o apogeu dos direitos trabalhistas nacionais, junto com a criação do Ministério do Trabalho, a Constituição da República de 1934, elevando direitos trabalhistas ao “status” constitucional, o Decreto-lei 1.237/1939, organizando a Justiça do Trabalho, bem como a compilação da CLT em 1943.

Outro marco importantíssimo para a história do Direito do Trabalho foi a Constituição de 1946, reconhecendo a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, retirando-a do Poder Executivo.

Nesse momento histórico em que o Brasil vivia, muitos direitos trabalhistas foram sendo reconhecidos pelo Estado, e as bases doutrinárias que conhecemos até então, construídas e firmadas.

Contudo, conforme se verá mais adiante, esses direitos trabalhistas vêm sendo paulatinamente flexibilizados. Muitas vezes, de forma mais incisiva. Em outras, com certa sutileza. Interessante que as causas são as mais variadas, que a doutrina capitalista se utiliza para justificar tal ou tais acontecimentos.

É importante entender que a flexibilização de direitos trabalhistas, que remonta a meados do século XX, que começou de forma um tanto sutil, citando Amauri Mascaro Nascimento (2003, p. 66), “no Brasil as leis foram flexibilizadas, inicialmente, em 1966, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”, facilitando a dispensa dos empregados, visto que não mais teriam a estabilidade decenal, vem ganhando cada vez mais força, principalmente após a famigerada reforma trabalhista.

De fato, nosso país passou por grande mudança legislativa, principalmente após as alterações provocadas pela Lei 13.467/2017.

Questões que há tempos os doutrinadores trabalhistas já vinham alertando que possivelmente passariam por alterações, devido principalmente pelo efeito opressor cada vez mais agressivo do sistema econômico, de fato vinha se concretizando, e alcançou no final do ano de 2017, o seu apogeu.

Como será exposto logo à frente, a denominação utilizada pela doutrina econômica, bem como pela doutrina trabalhista, a esse efeito malévolo a toda a seara trabalhista, é flexibilização dos direitos ou, como preferem alguns, modernização das normas trabalhistas.

Informa Amauri Mascaro Nascimento (2014), que alguns doutrinadores evitam a palavra flexibilização, porque identificam nela, uma referência à ideologia liberal. Dessa forma, por condenarem tal ideologia, preferem adotar a palavra modernização, por ter um sentido mais suave.

Contudo, pelo fato do texto ter um contorno crítico, será utilizada a denominação flexibilização, mas adequada ao estudo proposto.

3 A flexibilização trabalhista

A doutrina trabalhista aponta os fatores econômicos como sendo determinantes para a criação de meios que pudessem minimizar a gama de direitos que fazem parte do contrato de trabalho.

Esse é o sentido ou o objetivo buscado pelo movimento social, legislativo e jurídico denominado de flexibilização ou ainda, como bem assinala Amauri Mascaro Nascimento (2014), modernização do direito do trabalho.

Esse movimento social denominado de flexibilização dos direitos trabalhistas também envolve outro movimento social que com ele se completa: a desregulamentação.

A história social vem demonstrando, no que diz respeito a direitos ou proteções àquele que trabalha, que a sociedade vive num insistente movimento entre atribuir direitos, e retirar direitos trabalhistas. Claro que se analisado a partir de um determinado momento da trajetória social.

Conforme o breve desenvolvimento histórico tentou exemplificar, viemos de um passado em que os direitos trabalhistas eram inexistentes, enfim, não se pensava a respeito de direitos à pessoa que trabalha. Logo após, alguns resquícios de benefícios foram sendo atribuídos, mas não por um acaso, visto que pensados do ponto de vista do sistema então emergente na época. Como bem destacado pela teoria de David Ricardo (1996), denominada de ‘lei férrea dos salários’, os empregadores deveriam sempre pagar o mínimo necessário para a sobrevivência dos proletariados. Esse mínimo, deveria apenas atender as necessidades básicas do trabalhador.

Note-se a semelhança da teoria de Ricardo, com o que é previsto em nossa Lei Maior (art. 7º, inc. IV, do capítulo II, intitulado “dos direitos sociais”).

De toda forma, direitos foram sendo atribuídos e agregados à esfera laboral; isso tanto numa visão nacional, como claro, em uma visão internacional.

Num olhar amplo do arcabouço jurídico e doutrinário interno, como demonstrado alhures, teve-se uma acentuada e latente atribuição de direitos trabalhistas, principalmente na Era Vargas.

Pensados ou não, do ponto de vista econômico ou social, direitos foram sendo distribuídos, e essa distribuição vinha tanto de forma heterônoma como autônoma. Da mesma forma, a suavização ou a diminuição de sua intensidade também advinha e advém de ambos os lados.

Como ressaltado linhas acima, os direitos trabalhistas vivem em constante movimento, em um constante ritmo social, atendendo aos fatores e expectativas do mercado.

Claro que esse movimento é sentido, em linhas gerais, em toda a área do direito. Contudo, de forma mais latente, nos direitos sociais e fundamentais.

A doutrinadora Vólia Bomfim Cassar (2016, p. 32), nos informa que:

Com a transmutação da economia mundial e o consequente enfraquecimento da política interna de cada país, dos altos índices de desemprego mundial e de subempregos de milhões de pessoas, mister a adoção de medidas que harmonizem os interesses empresariais com as necessidades profissionais, justificando a flexibilização de determinados preceitos rígidos ou de criação de regras alternativas para justificar a manutenção da saúde da empresa e da fonte de emprego.

Contudo, como apontado pela doutrina trabalhista nacional, a flexibilização dos direitos trabalhistas vem sendo cada vez mais acentuada com o passar dos anos, e isso pode ser nitidamente sentido de forma bem marcante, e como um fato recente, com a reforma trabalhista.

Bomfim Cassar (2016) aponta como justificativa para essa moderna teoria diminuta de direitos trabalhistas, denominada de flexibilização, fatores e crises econômicas, ocorridas principalmente nos anos 70 e 80, isso tanto interna como externamente. Contudo, como já mencionamos outrora, Mascaro Nascimento (2003) já vislumbrava esse movimento em datas anteriores.

Ensina Alice Monteiro de Barros (2016, p. 65), que o fenômeno social denominado de flexibilização “é encarada também sob o enfoque da desregulamentação normativa, imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores”.

Nesse sentido:

A “desregulamentação normativa” imposta unilateralmente pelo Estado (flexibilização heterônoma) é considerada por alguns doutrinadores como “selvagem”. Em contrapartida a ela, sugere-se uma “regulamentação laboral de novo tipo”, a qual pressupõe a substituição das garantias legais pelas garantias convencionais (flexibilização autônoma), com a primazia da negociação coletiva. Situa-se aqui a hipótese de redução salarial prevista na Constituição de 1988 (art. 7º, VI), mediante convenção ou acordo coletivo, como também de majoração da jornada de seis horas para turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante negociação coletiva (art. 7º, XIV). A flexibilização traduz aqui uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho. (BARROS, 2016, p. 65).

Ressalte-se que alguns doutrinadores encaram a flexibilização e a desregulamentação como fenômenos iguais, como a supracitada doutrinadora Alice Monteiro de Barros. Já para outros, como Vólia Bomfim Cassar, seriam fenômenos diferentes. Contudo, fato é que ambos fazem parte de um mesmo ideário liberalista.

Nesse sentido, Alysson Leandro Mascaro (2007, p. 14), ao comentar o desenvolvimento teórico do jurista soviético Evgeni Pachukanis (1891-1937):

[...] toda vez que se estabelece uma economia de circulação mercantil na qual tanto os bens quanto as pessoas são trocáveis, uma série de ferramentas jurídicas precisa ser construída em reflexo e apoio a essa economia mercantil.

A título de se acentuar tal questão, Antônio Carlos Wolkmer (2003, p. 65), informa que o “substrato para a ideologia do iluminismo político e do laissez-faire econômico”, necessita de um Estado em que a interferência paternalista seja mínima.

Minimizar, suavizar, diminuir, ou até mesmo excluir os direitos trabalhistas é o ideário liberal, encontrado em qualquer doutrina capitalista, filosófica ou histórica do Direito e da sociedade.

Inclusive, retirar a intervenção paternalista do Estado em relação aos direitos sociais como um todo, é também um dos princípios liberais.

Dai advém à palavra desregulamentação, ou seja, a intervenção mínima do Estado, ou até mesmo a sua ausência no que diz respeito a direitos trabalhistas, permitindo, dessa forma, nas palavras de Bomfim Cassar (2016, p. 40) “a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva”.

Leo Huberman (2008) demonstra, entre tantas passagens em sua obra História da Riqueza do Homem, essa visão liberal, quando descreve alguns dos pensamentos do economista Adam Smith, para quem a interferência do Estado deveria ser mínima, pois os capitalistas precisavam de maiores liberdades para seus impulsos cumulativos. O Estado deveria intervir apenas quando fosse necessário. É a tão famosa doutrina do laissez-faire, que como bem narra Huberman (2008, p. 126), “uma tradução livre dessa frase famosa seria: deixem-nos em paz!”.

Já na flexibilização, o Estado estaria presente, mas com uma intervenção mais diminuta, servindo, muitas vezes, para garantia de direitos sociais mínimos.

Mister citar as palavras de Bomfim Cassar (2016, p. 32):

Através de uma visão pós-positivista dos princípios, como espécie do gênero norma

constitucional, necessário é localizar alguma solução no Direito do Trabalho que sirva de ponto de equilíbrio entre o princípio de proteção ao trabalhador, implícito e explícito em diversas normas imperativas de ordem pública, os direitos garantidores da dignidade humana e a necessidade atual de manutenção da saúde da empresa. Estes interesses são ao mesmo tempo conflitantes e harmônicos.

Encontrar tal equilíbrio, entre questões tão antagônicas, de fato, sempre se mostrou o primado principiológico do Direito do Trabalho.

Contudo, mostra-se cada vez mais árdua essa nobre tarefa desenvolvida pela Justiça do Trabalho, inclusive por ser uma parcela do Direito que sofre constantes alterações e influencias diminutas, provocadas principalmente por fatores de ordem econômica.

A cada nova ânsia capitalista, o complexo normativo e principiológico trabalhista é bombardeado por novas regras e ideologias. Temos como grande exemplo disso, todas as alterações normativas sentidas ao longo dos anos, ou de forma mais precisa, nas últimas décadas, principalmente numa concepção nacional, culminando na última delas, causadora, sem dúvida, de grande impacto, que fora a reforma trabalhista.

As interferências ideológicas de ordem liberalista são muitas, afinal, vivemos a mercê da economia, e se esta não vai bem, temos que remodelar todos os aspectos necessários, de toda ordem possível, para que ela possa se reestabelecer.

De tempos em tempos, novas concepções e teorias surgem ou desaparecem, a fim de satisfazer o ideário econômico.

Se referindo mais uma vez, ao texto de Leo Huberman (2008), os capitalistas querem modificações que melhorem seus negócios. Tomam como primado fundamental suas ideais, fazendo com que elas sejam também o da sociedade. “Um erro antigo e imperdoável, esse de confundir os interesses pessoais com o interesse do país” (2008, p. 122).

Na seara trabalhista, isso se explica, por estar o Direito do Trabalho intimamente ligado a fatores econômicos, visto que seu arcabouço foi construído justamente para regulamentar as relações entre capital e trabalho, e consequentemente, por se tratar de uma relação contratualista, os direitos e deveres de ambas as partes.

Ao estabelecer tais direitos e deveres, o Direito do Trabalho tenta encontrar um ponto de harmonia entre os componentes dessa relação que são naturalmente desequilibrados, e as causa desse descompasso natural, são muitas, e são antagônicas.

Podemos listar o fator econômico, como a principal causa de toda essa disparidade, e claro que com ele, todos os reflexos e mecanismos subsequentes e interligados.

A flexibilização das normas trabalhistas, passa a ser sentida de uma forma muito mais pungente e categórica com a reforma trabalhista.

4 O princípio da proteção ao trabalhador

Construído principalmente sobre o eixo da “proteção ao trabalhador”, o Direito do Trabalho irradia seus princípios protetivos, buscando a igualdade entre as partes contratantes, que naturalmente são desiguais.

Conhecido doutrinariamente, como informa Américo Plá Rodriguez (2000), igualmente por princípio tutelar, ou ainda, princípio de proteção tutelar, tem esse princípio, como principal finalidade, “atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho” (DELGADO, 2017, p. 213).

O princípio da proteção ao trabalhador desmembra-se, dentre outros, em três grandes fundamentos do Direito do Trabalho, quais sejam:

a) Condição mais benéfica

b) Norma mais favorável

c) In dubio pro misero ou in dubio pro operario

Esses princípios ou fundamentos são utilizados principalmente, para a atividade interpretativa do exegeta que atua na aplicação ou embate do Direito do Trabalho, pois são bases norteadoras da atividade hermenêutica, visto que em momentos de lacuna normativa, o exegeta pode se socorrer na tentativa de encontrar ou se aproximar do que se entende por mais coerente para o caso concreto.

Como bem assevera Alice Monteiro de Barros (2016, p. 122), “o princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho”.

Levando em consideração o princípio da proteção ao trabalhador e suas ramificações, a doutrina trabalhista desenvolveu ao longo do tempo, três grandes métodos interpretativos para se escolher a norma mais favorável, em havendo lacunas e conflitos de fontes formais, que se passa a expor sumariamente.

Os métodos interpretativos que preveem a aplicação do principio da norma mais favorável, utilizam-se de algumas teorias, como a atomista, tomista, acumulação ou da soma; a teoria do conjunto, em bloco ou do conglobamento; e a teoria intermediária, eclética ou orgânica.

Em breves palavras, a teoria tomista, defende a aplicação da norma mais favorável, reunindo todos os dispositivos e vantagens contidas em fontes formais diferentes, em uma única relação trabalhista, ou seja, defende a norma mais favorável analisando-as aos seus pedaços ou em partes.

Conforme bem destaca Vólia Bomfim Cassar (2016), a crítica que se faz a essa teoria, é que acaba por defender em sobremaneira os direitos do trabalhador, em detrimento do empregador, pois no conjunto de fontes formais a serem analisadas, despreza-se os artigos não tão vantajosos, e aplicam-se apenas os que forem benéficos ao trabalhador, criando, em uma comparação a título exemplificativo, uma terceira regra.

A teoria do conglobamento, defendida, entre outros, principalmente por Maurício Godinho Delgado, entende por aplicar, no conflito de fontes formais, a norma ou instrumento normativo que por inteiro e no seu conjunto, se mostrar o mais adequado para o caso concreto. Para essa teoria, não se pode fracionar a norma ou instrumento normativo em pedaços, mais aplica-lo por completo, desde que se mostre o mais adequado para o caso sub judice.

Essa teoria é muito festejada pela doutrina e igualmente, a mais aplicada nos julgados trabalhistas, visto que não provoca demasiada proteção para o trabalhador, em detrimento do empregador. Ao contrário, visa, outro sim, dar um equilíbrio mais justo à relação trabalhista.

Por último, a teoria intermediária eclética ou orgânica, defende que se deve aplicar o que de mais benéfico trouxerem as fontes formais, respeitando-se, contudo, os institutos de cada uma, ou seja, a título de exemplo, na comparação entre dois acordos de trabalho, deve-se utilizar o capítulo de férias de um, se mais benéfico, e o capítulo sobre horas suplementares do outro, se igualmente mais vantajoso. Dessa forma, respeitaria a questão orgânica do instituto, e nas palavras da doutrinadora acima mencionada, não provocaria maiores onerações para o empregador (2016).

De fato, esses critérios interpretativos, utilizados para se aplicar a norma mais favorável ao trabalhador, encontrava base não só na doutrina trabalhista, mas também, e o que mais era salutar, na legislação, visto que a própria CLT, no seu artigo 620, trazia a seguinte redação:

As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

E era essa a interpretação que vinha sendo paulatinamente aplicada na justiça trabalhista, embasando-se pela condição mais favorável, justamente por conta do princípio da proteção ao trabalhador.

O eixo trabalhista, ou seja, o princípio da proteção ao trabalhador tem ainda, como acima mencionado, outras duas ramificações: condição mais benéfica e in dubio pro misero.

O princípio da condição mais benéfica, leva em conta, a circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontra, desde que respeitados alguns elementos fundamentais, como a doutrina bem determina: condição mais favorável que a legal ou contratual; habitualidade na concessão do beneficio, salvo se concedido de forma expressa, compreendendo-se esta de forma escrita ou oral; concessão voluntária e incondicional; sem norma que impeça a sua concessão, essa condição poderá se incorporar ao contrato de trabalho, tornando-se permanente ao empregado.

Por sua vez, o princípio do in dubio pro misero, traz a ideia de que quando o exegeta estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação, que seja razoável e distinta, deverá optar por aquela que traga mais benefício ao trabalhador, ou seja, ao hipossuficiente.

Em brevíssimas palavras, esse era o arcabouço interpretativo que o aplicador do direito do trabalho, teria para se socorrer ao desenvolver um trabalho interpretativo.

É possível citar mais alguns princípios que também fazem parte da matéria trabalhista, como o da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, da continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-fé, dentre outros.

Conduto, em novembro de 2017, com a Lei 13.467\2017 tivemos uma grande alteração na redação do artigo 620 da CLT, que como visto, consagrava o princípio da condição mais favorável ao trabalhador, mas que agora, após a reforma trabalhista, passou a ter em sua redação a seguinte temática:

As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.

A doutrina há algum tempo, já apontava para essa nova realidade hermenêutica e axiológica que estava por vir, visto à necessidade de modernização e flexibilidade das normas trabalhistas. Vólia Bomfim Cassar (2016), Maurício Godinho Delgado (2017), Alice Monteiro de Barros (2016), dentro outros, concordavam com a necessidade de certa modernização das normas trabalhistas.

Da mesma forma, a própria jurisprudência já vinha adotando em alguns casos, a prevalência do chamado “princípio da realidade”, em que defendiam que os dispositivos constantes em acordo coletivo, deveriam prevalecer em comparação com os dispositivos da convenção coletiva, visto que no acordo, as partes (sindicato profissional e empregador), conhecem com maior detalhe, a realidade do ambiente fabril.

Nesse caso:

As cláusulas de acordo coletivo devem prevalecer sobre as de convenção coletiva quando o referido instrumento for celebrado posteriormente a este último e sem qualquer ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o princípio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato profissional e empregador) conhecem de forma mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestação de serviços, e a capacidade econômico-financeira do empregador, e podem, por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos a essa realidade que os cerca. In casu há de se aplicar a convenção coletiva, visto que o Regional consignou serem suas cláusulas mais favoráveis em relação às cláusulas do acordo coletivo, sem apontar a ordem cronológica em que foram firmadas. A violação ao dispositivo legal e ao texto constitucional invocados encontram óbice no Enunciado 297 do TST. Aresto convergente. Recurso de embargos não conhecido. TST. SDI-I E-RR 582.976/1999.3. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ 06/09/2001.

Contudo, por mais que a doutrina e jurisprudência vinham defendendo a necessidade de certa flexibilização do direito e consequentemente sua modernização frente às novas realidades econômicas do país, ter-se-ia por certo que não esperavam que essa alteração legislativa, que acreditavam ser necessária, fosse feita de maneira tão radical, como o mencionado artigo traz em sua redação.

Ao utilizar a palavra “sempre”, leva a crer que independentemente das condições mais benéficas que a convenção coletiva de trabalho trouxer, o acordo, mesmo que menos benéfico, irá prevalecer.

Um absurdo a inversão da ordem dos fatores que o legislador travou ao assim determinar nesse artigo consolidado.

Antes da alteração introduzida pela reforma trabalhista, partia-se do pressuposto de que o perquirido pelo aplicador do direito deveria ser a proteção ao trabalhador, e por assim ser, a condição mais benéfica que se mostrasse na relação estabelecida entre as partes, não importando o instrumento utilizado para demonstrar tal condição. Visava-se o beneficio, a proteção à pessoa do trabalhador, em detrimento da forma, do meio pelo qual essa “realidade” vinha demonstrada nos autos de uma demanda trabalhista.

O que se tinha por certo, era que a salvaguarda àquele que trabalha deveria prevalecer e assim, orientava-se o exegeta do direito.

Como a própria norma constitucional determina, no artigo 7º, caput:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

Ou seja, o que é melhor para o trabalhador deverá prevalecer, e é o que se tem determinado na Constituição Federal.

Contudo, na tentativa de estancar tal orientação, altera-se então, a base interpretativa do Direito do Trabalho, alterando a norma infraconstitucional, ou seja, a CLT, e o seu princípio da proteção.

Logo, esse artigo abala as estruturas do Direito do Trabalho, e, igualmente, a sua dinâmica, pois a condição mais benéfica ao trabalhador, que era o que tínhamos como eixo da matéria, sofreu significativa alteração após a reforma trabalhista.

Talvez tenha sido um tanto quanto radical o legislador, ao utilizar a palavra “sempre”, pois no direito, nada é estático, ao contrário, por ser uma ciência social, vive-se em constante mutação, junto com a própria sociedade.

De fato, o legislador, talvez açodado, não se ateve ao dano hermenêutico que estava travando na seara trabalhista ao se utilizar de uma expressão de natureza tão estática como a palavra “sempre”.

5 O princípio da condição mais benéfica

Como mencionado acima, o princípio da condição mais benéfica é um desmembramento do princípio da proteção, sendo esse último, a base principiológica do Direito do Trabalho.

O princípio da condição mais benéfica exerce papel de grande importância tanto para a interpretação como para a aplicação das normas trabalhistas, visto que, diante de uma celeuma hermenêutica, ou até mesmo fática, o aplicador do direito teria como princípio, aplicar a condição pessoal mais vantajosa para o trabalhador.

Como bem ressalta Alice Monteiro de Barros (2016, p. 123):

[...] a condição mais benéfica se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação do art. 468 da CLT.

Ainda nesse sentido, Renato Saraiva (2009, p. 34), relata que:

O princípio da condição mais benéfica determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro, ou mesmo as constantes no regulamento da empresa, prevalecerão, independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor.

Por fim, vale mencionar as palavras da doutrinadora Vólia Bomfim Cassar (2017, p. 7):

O princípio em estudo determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de regimento interno ou de norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao seu patrimônio como cláusula contratual ajustada.

Dessa forma, como se pode analisar pelos textos dos mencionados autores, de fato, o princípio da condição mais benéfica visa proteger o trabalhador, que diante de um caso concreto que apresente interpretações dúbias, conflitantes, o operador do direito possa optar por aquela realidade que demonstre maior privilégio ao obreiro.

Fácil se notar que dentro de uma relação contratual, embasada em interesses tão conflitantes, em que de um lado tem-se o empregador, dono de toda a infraestrutura empresarial, que detém, como princípio maior, a obtenção de lucro e, por conseguinte, a multiplicação de sua riqueza, de seus bens materiais, e de outro, tem-se o empregado, provido apenas de sua força de trabalho, de sua mão de obra, a serviço de quem lhe paga, figurando esta força, como moeda de troca no mercado de trabalho, surgirá situações em que se terão realidades distintas: uma estampada em um contrato de trabalho, e a outra, em sua aplicação prática, ou ainda, pela constante alteração contratual, realizada por vezes, por acordo coletivo ou convenção coletiva.

Nessa linha, o artigo 620, determinava, antes da reforma trabalhista, que as condições estabelecidas em convenção quando mais favoráveis, deveriam prevalecer sobre as estabelecidas em acordo coletivo, mesmo que o acordo estivesse mais ajustado à realidade do ambiente empresarial. O que deveria prevalecer seria a condição mais benéfica ao trabalhador.

Ensina Maurício Godinho Delgado (2017, p. 217), que o princípio da condição mais benéfica:

[...] importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. , XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado.

Mais uma vez, como já apontado, as interpretações convergiam para o artigo 620 da CLT, que trazia em seu texto, tal proteção normativa.

Aparentemente, o que se denota é que após a reforma trabalhista, o que o legislador preferiu enfatizar com tal redação do texto do artigo 620 da CLT, foi a realidade fabril ou empresarial, visto que o acordo coletivo supostamente consegue se aproximar mais dessa realidade do que a convenção, visto que essa última é mais equidistante a esse ambiente, uma vez que determina que independentemente das condições estabelecidas em convenção coletiva de trabalho, o acordo deverá prevalecer, sempre!

Mesmo que tenha sido essa a intenção do legislador, não justifica se utilizar da palavra “sempre”, que detém um efeito tão estático e limitador, para determinar relações que estão longe de serem estáticas.

Comunga-se da opinião da grande maioria da doutrina trabalhista, a respeito dos danos provocados pela alteração legislativa, vez que, o legislador, ao retirar o foco de análise de um caso concreto, que na seara trabalhista, é principalmente o da condição mais benéfica, e realocar esse foco na forma como essa relação está catalogada, ou seja, no acordo coletivo, inverte absurdamente e gravemente a base principiológica do Direito do Trabalho.

Interessante notar que tal alteração legislativa conflita com seus próprios sentidos ao ser colocada em análise com outros dispositivos da própria CLT. Como exemplo, têm-se os artigos 444 e 468.

O artigo 444, em especial, traz a seguinte redação:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Por sua vez, o artigo 468:

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Sem mencionar, que conflita igualmente com os princípios constitucionais alhures citados, como os da dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, e o insculpido no caput do artigo 7º, que trata da própria condição mais benéfica, dentre outros.

Da mesma forma, a previsão pela condição mais benéfica é também matéria tratada em documento internacional:

Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente:

a) Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores:

i) Um salário eqüitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; em particular, as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles por trabalho igual;

ii) Uma existência decente para eles e suas famílias, em conformidade com as disposições do presente Pacto;

b) A segurança e a higiene no trabalho;

c) Igual oportunidade para todos de serem promovidos, em seu Trabalho, à categoria superior que lhes corresponda, sem outras considerações que as de tempo de trabalho e capacidade;

d) O descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feridos. DECRETO No 591, DE 6 DE JULHO DE 1992. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Enfim, como já destacado, aparentemente tal alteração parece não condizer com todo o arcabouço normativo do Direito do Trabalho. Demonstra-se ser mais uma mudança fora de todo o contexto até então estabelecido e construído pela temática trabalhista.

Caberá ao operador do direito mais uma vez, balizar todas essas alterações normativas, e a própria lei como se apresenta atualmente, através de fatores históricos, sociais e principiológicos, na tentativa de encontrar o mais justo para a situação posta, não se afastando, em nenhum momento, em sua árdua atividade axiológica e hermenêutica, do verdadeiro primado do Direito do Trabalho, qual seja, a proteção do trabalhador.

6 Princípio da norma mais favorável

O princípio da proteção, conforme leciona o doutrinador Américo Plá Rodriguez (2000), se divide em três outros grandes princípios, sendo eles: da condição mais benéfica, da norma mais favorável e in dubio pro misero ou in dubio pro operário.

Como já relatado, esse arcabouço constitui a própria essência do Direito do Trabalho, a sua razão de existir, pois a importância que desempenha para essa seara do direito é de incomensurável valor.

O Direito do Trabalho foi estabelecido nesse eixo, nessa estrutura, essa é a natureza do direito laboral, e as razões para assim ser, para essa importância tão vital, já se mostrou bem acentuada ao longo do texto.

Por ser uma matéria que lida inquestionavelmente com questões tão peculiares, a sua base teórica não poderia ser estudada e aplicada da forma tradicional como o é, no geral, com as demais áreas do direito.

Necessariamente, por ter uma missão tão específica e diferenciada, necessitaria também ter todo um aparato normativo e teórico que condissessem com a realidade que opera.

Extremamente festejado pela doutrina e também pela jurisprudência trabalhista, o princípio da norma mais favorável detinha um contexto muito específico, que de fato, diferenciava de forma bem incisiva o Direito do Trabalho, de modo geral, das demais matérias jurídicas, que era o fato de atribuir a essa seara, nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite (2018, p. 92), uma “teoria dinâmica da hierarquia entre as normas trabalhistas, pois no topo da pirâmide normativa não estará necessariamente a Constituição, e sim a norma mais favorável ao trabalhador”.

A redação anterior do artigo 620 da CLT não se atinha necessariamente à hierárquica da norma em si, mas sim, no conteúdo dela, visto que o determinante para se optar por uma norma ou por outra, seria a condição mais vantajosa que ela garantisse ao trabalhador.

Com essa redação, o artigo mencionado partia do pressuposto de que o mais importante para o operador do direito, no momento de se analisar as provas e os fatos, ou seja, perquirir pela verdade, ou o mais próximo a ela, seria encontrar um ponto de harmonia e equilíbrio entre as partes, pouco importando a posição da regra que estabelecia uma determinada condição ao trabalhador, pois o mais importante, acima de tudo, eram as condições estabelecidas, e se elas fossem favoráveis, deveriam prevalecer, deveriam ser mantidas.

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento, (2014, p. 395):

[...] ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma não terá como vértice a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável. Os níveis normativos se alternam em constante modificação. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma aplicável no caso concreto em se tendo como tal a que resultar do ordenamento jurídico interpretado com um sistema.

Dessa forma, o trabalho do interprete do direito, que de modo geral, nas demais áreas, seleciona uma ou outra norma dentro de uma escala de hierarquia já pré-estabelecida, e a aplica ao caso concreto, não é necessariamente o mecanismo adotado pela seara trabalhista, visto que nesta, o que impulsiona o exegeta na escolha da norma mais adequada não é a classificação por hierarquia, ou seja, pela posição que a norma detém no ordenamento jurídico, mas sim, uma classificação que leva em consideração a adequação da norma ao caso concreto, tendo por base, a melhoria das condições sociais do trabalhador.

Nesse sentido, dentre as normas possivelmente aplicáveis ao caso em análise, o julgador poderia aplicar, dentro de critérios mínimos de observação, como os expostos no início do texto (teoria do conglobamento, atomista ou intermediária), a que mais benefícios trouxer ao empregado.

Como bem ressaltado pela grande maioria da doutrina trabalhista, o princípio da norma mais favorável poderia ser aplicado em três momentos distintos:

a) No momento da elaboração da norma jurídica.

b) No momento de se interpretar a norma.

c) No momento de se confrontar regras que são concorrentes.

Mais uma vez, a redação anterior à alteração provocada pela Lei 13.467/2017, estava em brilhante sintonia com o que determina a própria Constituição Federal, em seu artigo , caput, quando menciona que são direitos dos trabalhadores todos aqueles que visem à melhoria de sua condição social, além é claro, do rol que se refere em seu texto.

Da mesma fora, se harmonizava com o que dispõe o artigo da Constituição Federal, que defende entre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

Enfim, o princípio da norma mais favorável se completava com os demais princípios e normas que fazem parte desse complexo principiológico, que embasa o próprio Estado Democrático de Direito, e automaticamente, era por esses instrumentos completados também.

Contudo, esse princípio também passou por abrupta alteração em sua estrutura teórica após a reforma trabalhista.

A atual redação, como já mencionado, altera todo esse complexo normativo e teórico acima apontado. Ao estabelecer que as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho, fere de maneira ímpar toda a estrutura do direito trabalhista.

7 Princípio in dubio pro misero ou in dubio pro operario

Como uma subdivisão do princípio maior, que é o da proteção, tem-se o princípio in dubio pro misero ou in dubio pro operario, que igualmente como nos demais princípios já analisados, servem como instrumento para auxiliar o operador do Direito do Trabalho, na interpretação da norma.

A conjugação entre as três subdivisões (condição mais benéfica, norma mais favorável e in dubio pro operario), auxilia o interprete a realizar a árdua tarefa de subsunção, dando-lhe aparatos necessários para encontrar, dentro do farto arcabouço normativo, a norma que melhor representará os fundamentos básicos do Direito do Trabalho, tanto de forma constitucional como infraconstitucional.

Se o princípio maior é o da proteção, obviamente que, para poder atribuir a ele condições operacionais, necessário se estabelecer uma cadeia de subprincípios de igual natureza, que automaticamente com ele convergirá, criando-se assim, meios palpáveis de se perquirir pela máxima efetividade dos direitos trabalhistas, tendo como primado princípios maiores, como o da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a melhoria das condições sociais do trabalhador, sendo esses princípios, elencados no texto constitucional de 1988.

Como bem pondera Delgado (2017, p. 30), “a Constituição da Republica Federativa do Brasil evidencia como um de seus eixos principais a presença de um núcleo principiológico humanístico e social”.

Esse é inquestionavelmente o escopo do Direito do Trabalho, o princípio tutelar, protetivo, construído principalmente sobre a égide de um Estado Democrático de Direito, em que a figura humana fora colocada como primado protetivo tanto normativo, como igualmente das demais instituições sociais criadas pelo Estado.

Ciente da natural desigualdade entre as partes contratantes, o legislador constitucional, bem como, infraconstitucional, estabeleceu qual seria a base principiológica, teoria e normativa a ser perquirida pelo operador do Direito do Trabalho.

Dessa forma, se buscaria estabelecer uma arquitetura tutelar que operasse tanto na fase inicial de elaboração da norma justrabalhista, como já numa fase posterior, de interpretação e aplicação dessa norma, na tentativa de se estabelecer uma igualdade jurídica, tornando as partes equilibradas no momento da aplicação da jurisdição estatal e subsunção da norma ao caso concreto.

Como a igualdade natural entre as partes que entabulam um contrato de trabalho é algo utópico, a alternativa palpável é fornecer um adequado aparato normativo e teórico para servir de base a esse nivelamento jurídico.

A essa intenção estabilizante é que se deve todo o espírito do direito laboral. É nesse âmago que se desemboca toda a construção normativa, doutrinária, teórica, hermenêutica, axiológica, enfim, todo o aparato que cria e sustenta o Direito do Trabalho.

Se o intérprete dessa seara do direito não estiver imbuído desse espírito neutralizador de desigualdades, a matéria com a qual opera, acaba por perder todo o seu sentido, esvaindo-se.

Mister ressaltar que é todo um conjunto que deverá dar condições para que o sentido do Direito do Trabalho possa ter uma acepção cada vez mais adjacente de seu real propósito.

Esse conjunto perpassa desde a fase inicial, na elaboração da norma trabalhista, até a fase final, que é a de interpretação e aplicação da norma ao caso posto.

Nesse sentido, se mostra a fundamental importância que exerce o princípio in dubio pro operario para o arcabouço trabalhista.

Como informa a doutrina laboral, o princípio in dubio pro operario, auxilia o intérprete trabalhista a encontrar uma aplicação mais adequada da norma em prol ao trabalhador.

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento (2014, p. 345), o princípio in dubio pro operario:

[...] é princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador.

Vólia Bomfim Cassar (2016, p. 182), complementa o pensamento acima exposto, ao lecionar que:

[...] o intérprete deve optar, quando estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente.

Há quem discuta sobre a sua aplicação no Processo do Trabalho, surgindo correntes que entendem ser aplicável, bem como, pela negação de tal aplicação.

Contudo, como foge ao escopo deste trabalho, não se adentrará em tal seara. Basta que se mencione a existência de tais correntes de pensamento.

Importante se ressaltar, como bem pondera Vólia Bomfim Cassar (2016), que o princípio em comento, para poder ser aplicado, necessita preencher dois requisitos: que exista dúvida razoável sobre a interpretação da norma, e que ao se interpretar, se respeite o corolário teórico do ordenamento jurídico, a fim de se evitar abusos.

8 Conclusão

Como mencionado ao longo deste trabalho, a intenção era desenvolver uma análise comparativa entre o eixo hermenêutico do Direito do Trabalho, qual seja, o princípio da proteção ao trabalhador, e a alteração provocada pela Lei 13.467\2017, principalmente no artigo 620 da CLT, que até antes da reforma, legislava sobre a “condição mais benéfica ou norma mais favorável” ao trabalhador, e dessa forma, quando o operador do direito se encontrasse em um trabalho interpretativo, tendo que escolher entre uma ou outra norma, optava-se, então, pela norma mais favorável ao trabalhador, levando-se em contra o caso concreto.

Denota-se que de imensurável valor é o princípio da proteção ao trabalhador, ou princípio tutelar, realizando este, o papel de verdadeira diretriz básica do Direito do Trabalho.

Diferentemente de uma relação civil em que as partes contratantes se encontram em posição de certa igualdade hierárquica, nas relações laborais, ao contrário, entre as partes contratantes, existe uma grande desproporcionalidade, tanto hierárquica como axiológica.

Os valores que são pactuados em um contrato de trabalho são muito antagônicos entre si, e fogem da abrangência do direito civil tradicional, pois esse não seria capaz de socorrer pormenor, todas as nuanças e características que são únicas do Direito do Trabalho.

Valores e fundamentos que destoam do direito tradicional, que não contém a sutileza que o arcabouço trabalhista detém, e que por isso, o faz tão único e especial.

Não por outra razão, nosso ordenamento jurídico o equipou com aparatos normativos e principiológicos tão especiais e peculiares, como os que imbuem o princípio da proteção ou princípio tutelar, e suas subdivisões, como os princípios da condição mais favorável, in dubio pro operario, e condição mais benéfica, dentre outros que norteiam toda a seara trabalhista.

Contudo, com a alteração do mencionado artigo 620 da CLT, o papel norteador da norma mais favorável, sofreu grave abalo, pois após a reforma trabalhista, o exegeta não mais poderá optar pela norma mais favorável quando do confronto entre um acordo coletivo de trabalho e uma convenção coletiva de trabalho, visto que não mais prevalecerá a norma que for mais benéfica, mas sim, sempre prevalecerá o acordo em detrimento da convenção, independentemente de ser este último mais favorável do que aquele.

Nosso legislador provocou um grande equívoco ao empregar a palavra sempre no contexto da nova redação do artigo, pois, como já relatado acima, o direito é dinâmico, e ao contrário da palavra sempre, que representa uma persistência no tempo, o direito está longe de ser essa constância, que grosseiramente o legislador quis impregnar no Direito do Trabalho, na tentativa de engessa-lo.

Esse não é o meio para se evitar alguns abusos que foram e vinham sendo cometidos, principalmente nas interpretações das normas para se aplicar ao caso concreto, beneficiando sobremaneira o trabalhador em detrimento do empregador.

De fato, é gritante a alteração provocada pelo legislador na base do direito trabalhista, em que se tinha como princípio norteador a tutela protetiva, e em consequência a condição mais favorável e a norma mais benéfica.

Após a reforma, temos que, independentemente da condição mais favorável ou da norma mais benéfica, quando do confronto entre um acordo coletivo e uma convenção coletiva de trabalho, prevalecerão as condições estabelecidas no acordo, o que de fato, leva a uma mudança abrupta na base teórica e interpretativa do Direito do Trabalho.

Dessa forma, passamos a contar, após a reforma da CLT, com uma nova dinâmica axiológica das relações empregatícias. Que, contudo, está muito distante de representar algo positivo para a classe trabalhadora, pelo menos, quanto aos pontos debatidos nesse trabalho.

Haverá ainda muito a ser debatido pela doutrina e igualmente pela jurisprudência trabalhista, pois, ao longo do tempo, com a própria maturação da norma e aplicação prática, muitos problemas surgirão e deverão ser solucionados pelo Estado-Juiz, pois afinal, como dispõe a própria Constituição Federal, em seu artigo , XXXV, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e o que há de se esperar é que o intérprete tenha o espírito insuflado com o que dispõe, dentre outras, a nossa norma constitucional, ou seja, a dignidade da pessoa humana, a garantia dos valores sociais do trabalho e igualmente, que se possa garantir a aplicação de direitos que visem à melhoria da condição social do trabalhador.

Imbuído por esses valores mínimos que estão elencados como princípios constitucionais, e que dessa forma, não se pode afastar o aplicador do direito, ainda será possível se praticar a boa e esperada justiça, o bom e esperado papel que desenvolve todo o arcabouço teórico e normativo do Direito do Trabalho.

Mesmo que a tentativa idearia liberalista seja a de diminuir ou mesmo extinguir grande parte dos direitos trabalhistas, e, igualmente, o papel tutelar que o Estado exerce, se estivermos norteados pelos primados básicos do direito laboral, ainda será possível concretizar o papel fundamental e de grande importância que exerce a Justiça do Trabalho para todo o ordenamento jurídico e igualmente para a sociedade.

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