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15 de Setembro de 2019

A proteção ao trabalhador e a Lei 13.467/2017

Rafaela Mariane Nicola, Advogado
há 10 meses


Rafaela Mariane de Nicola Pagliotto

RESUMO

Se objetiva realizar uma análise comparativa a respeito do princípio da proteção ao trabalhador, e a Lei 13.467\2017, que entrou em vigor em novembro de 2017, provocando alterações na dinâmica trabalhista. Justifica-se o presente, principalmente pela mudança no eixo do Direito do Trabalho, construído para salvaguardar os direitos daquele que trabalha. O aplicador do Direito do Trabalho se debruçava sobre essa matéria, com a perspectiva de que a interpretação a ser atribuída era a da proteção ao trabalhador, e consequentemente as ramificações desse princípio norteador. Contudo, a reforma trabalhista trouxe uma dinâmica um tanto diferente para essa seara do Direito, e é o que visa analisar esse trabalho. A metodologia aplicada foi o estudo bibliográfico.

Palavras-Chave: Direito do Trabalho 1; Princípio da proteção 2; Reforma trabalhista 3.

1. Introdução

Construído principalmente sobre o eixo da “proteção ao trabalhador”, o Direito do Trabalho irradia seus princípios protetivos, buscando a igualdade entre as partes contratantes, que naturalmente são desiguais.

O princípio da proteção ao trabalhador desmembra-se, dentre outros, em três grandes fundamentos do Direito do Trabalho, quais sejam:

· Condição mais benéfica

· Norma mais favorável

· In dubio pro misero ou in dubio pro operário

Esses princípios ou fundamentos são utilizados principalmente, para a atividade interpretativa do exegeta que atua na aplicação ou embate do Direito do Trabalho, pois são bases norteadoras da atividade hermenêutica, visto que em momentos de lacuna normativa, o exegeta pode se socorrer na tentativa de encontrar ou se aproximar do que se entende por mais coerente para o caso concreto.

Levando em consideração o princípio da proteção ao trabalhador e suas ramificações, a doutrina trabalhista desenvolveu ao longo do tempo três grandes métodos interpretativos para se escolher a norma mais favorável, em havendo lacunas e conflitos de fontes formais, que passamos a expor brevemente.

Os métodos interpretativos que preveem a aplicação do principio da norma mais favorável, utilizam-se de algumas teorias, como a atomista, tomista, acumulação ou da soma; a teoria do conjunto, em bloco ou do conglobamento; e a teoria intermediária, eclética ou orgânica.

Em breves palavras, a teoria tomista, defende a aplicação da norma mais favorável, reunindo todos os dispositivos e vantagens contidas em fontes formais diferentes, em uma única relação trabalhista, ou seja, defende a norma mais favorável analisando-as aos seus pedaços.

Conforme bem destaca Vólia Bomfim Cassar (2016), a crítica que se faz à essa teoria, é que acaba por defender em sobremaneira os direitos do trabalhador, em detrimento do empregador, pois no conjunto de fontes formais a serem analisadas, despreza-se os artigos não tão vantajosos, e aplica-se apenas os que forem benéficos ao trabalhador, criando, em uma comparação a título exemplificativo, uma terceira norma.

A teoria do conglobamento, defendida, entre outros, principalmente por Maurício Godinho Delgado (2012), entende por aplicar, no conflito de fontes formais, a norma ou instrumento normativo que por inteiro e no seu conjunto, se mostrar o mais adequado para o caso concreto. Para essa teoria, não se pode fracionar a norma ou instrumento normativo em pedaços, mais aplica-lo por completo, desde que se mostrar o mais adequado para o caso sub judice.

Essa teoria é muito festejada pela doutrina e igualmente, a mais aplicada nos julgados trabalhistas, visto que não provoca demasiada proteção para o trabalhador, em detrimento do empregador.

Por último, a teoria intermediaria, eclética ou orgânica, defende que se deve aplicar o que de mais benéfico trouxerem as fontes formais, respeitando-se, contudo, os institutos de cada uma, ou seja, na comparação entre dois acordos de trabalho, deve-se utilizar o capítulo de férias de um, se mais benéfico, e o capítulo sobre horas suplementares do outro, se igualmente mais vantajoso. Dessa forma, respeitaria a questão orgânica do instituto, e nas palavras da doutrinadora acima mencionada, não provocaria maiores onerações para o empregador (2016).

De fato, esses critérios interpretativos, utilizados para se aplicar a norma mais favorável ao trabalhador, encontrava base não só na doutrina trabalhista, mas também, e o que mais era salutar, na legislação, visto que a própria CLT, no seu artigo 620, trazia a seguinte redação: As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

E era essa a interpretação que vinha sendo paulatinamente aplicada na justiça trabalhista, embasando-se pela condição mais favorável, justamente por conta do princípio da proteção ao trabalhador.

O eixo trabalhista, ou seja, o princípio da proteção ao trabalhador tem ainda, como acima mencionamos, outras duas ramificações: condição mais benéfica e in dubio pro misero.

O princípio da condição mais benéfica leva em conta a circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontra, desde que respeitados alguns elementos fundamentais, como a doutrina bem determina: condição mais favorável que a legal ou contratual; habitualidade na concessão do beneficio, salvo se concedido de forma expressa, compreendendo-se esta de forma escrita ou oral; concessão voluntária e incondicional; sem norma que impeça a sua concessão, essa condição poderá se incorporar ao contrato de trabalho, tornando-se permanente ao empregado.

Por sua vez, o princípio do in dubio pro misero, traz a ideia de que quando o exegeta estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação, que seja razoável e distinta, deverá optar por aquela que traga mais benefício ao trabalhador, ou seja, ao hipossuficiente.

Em brevíssimas palavras, esse era o arcabouço interpretativo que o aplicador do direito do trabalho, teria para se socorrer ao desenvolver um trabalho interpretativo.

Poderíamos citar mais alguns princípios que também fazem parte da matéria trabalhista, como o da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, da continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-fé, dentre outros.

Conduto, em novembro de 2017, com a Lei 13.467\2017, tivemos uma grande alteração na redação do artigo 620 da CLT, que como vimos, consagrava o princípio da condição mais favorável ao trabalhador, mas agora, traz em sua redação a seguinte temática: As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.

A doutrina há algum tempo, já apontava para essa nova realidade hermenêutica que estava por vim, visto à necessidade de modernização e flexibilidade das normas trabalhistas. Vólia Bomfim Cassar (2016), Maurício Godinho Delgado (2012), Alice Monteiro de Barros (2005), dentro outros, concordavam com a necessidade de modernização e flexibilidade das normas trabalhistas.

Da mesma forma, a própria jurisprudência já vinha adotando em alguns casos, a prevalência do chamado “princípio da realidade”, em que defendiam que os dispositivos constantes em acordo coletivo, deveriam prevalecer em comparação com os dispositivos da convenção coletiva, visto que no acordo, as partes (sindicato profissional e empregador), conhecem com maior detalhe, a realidade do ambiente fabril.

As cláusulas de acordo coletivo devem prevalecer sobre as de convenção coletiva quando o referido instrumento for celebrado posteriormente a este último e sem qualquer ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o princípio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato profissional e empregador) conhecem de forma mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestação de serviços, e a capacidade econômico-financeira do empregador, e podem, por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos a essa realidade que os cerca. In casu há de se aplicar a convenção coletiva, visto que o Regional consignou serem suas cláusulas mais favoráveis em relação às cláusulas do acordo coletivo, sem apontar a ordem cronológica em que foram firmadas. A violação ao dispositivo legal e ao texto constitucional invocados encontram óbice no Enunciado 297 do TST. Aresto convergente. Recurso de embargos não conhecido. TST. SDI-I E-RR 582.976/1999.3. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ 06/09/2001.

Contudo, por mais que a doutrina e jurisprudência vinham defendendo a necessidade de flexibilização do direito e consequentemente sua modernização frente as novas realidades econômicas do país, imaginamos que não esperavam que essa alteração legislativa, que era necessária, fosse feita de maneira tão radical como o mencionado artigo traz em sua redação.

Ao utilizar a palavra “sempre”, leva a crer que independentemente das condições mais benéficas que a convenção coletiva de trabalho trouxer, o acordo, mesmo que menos benéfico, irá prevalecer.

Logo, esse artigo abala as estruturas do Direito do Trabalho, e em consequência, em sua dinâmica, pois a condição mais benéfica ao trabalhador, que era o que tínhamos como eixo da matéria, sofreu significativa alteração após a reforma trabalhista.

Talvez tenha sido um tanto quanto radical o legislador, ao utilizar a palavra “sempre”, pois no direito, nada é estático, ao contrário, por ser uma ciência social, vive-se em constância junto com a própria sociedade.

De fato, e já partindo para a conclusão, o legislador, talvez açodado, não se ateve para o dano hermenêutico que estava travando na seara trabalhista ao se utilizar de uma palavra de natureza tão estática como a palavra “sempre”.

2. Conclusão

Como mencionamos ao longo desta breve pesquisa, a nossa intenção era fazer uma análise comparativa entre o eixo hermenêutico do Direito do Trabalho, qual seja, o princípio da proteção ao trabalhador, e a alteração provocada pela Lei 13.467\2017, principalmente no artigo 620, que até antes da reforma, legislava sobre a “condição mais benéfica ou mais favorável” ao trabalhador, quando o operador do direito se visse em um trabalho interpretativo, tendo que escolher a norma mais favorável ao caso concreto.

Contudo, com a alteração do mencionado artigo, o papel norteador da norma mais favorável, sofreu grave abalo, pois após a reforma trabalhista, o exegeta não mais poderá optar pela norma mais favorável quando do confronto entre um acordo coletivo de trabalho e uma convenção coletiva de trabalho, visto que não mais prevalecerá a norma que for mais favorável, mas sim, “sempre” prevalecerá o acordo em detrimento da convenção, independentemente de ser este último mais favorável do que aquele.

Nosso legislador provocou um grande equívoco ao empregar a palavra “sempre” no contexto da nova redação do artigo, pois, como já relatamos acima, o direito é dinâmico, e ao contrário da palavra “sempre”, que representa uma persistência no tempo, o direito está longe de ser essa constância, que grosseiramente o legislador quis impregnar no Direito do Trabalho, na tentativa de engessa-lo.

Esse não é o meio para se evitar alguns abusos que foram e vinham sendo cometidos, principalmente nas interpretações das normas para se aplicar ao caso concreto, beneficiando sobremaneira o trabalhador em detrimento do empregador.

De fato, é gritante a alteração provocada pelo legislador na base do Direito trabalhista, em que se tinha como princípio norteador a condição mais favorável e em consequência a norma mais benéfica.

Após a reforma, temos que, independentemente da condição mais favorável, da norma mais benéfica, quando do confronto entre um acordo coletivo e uma convenção coletiva de trabalho, prevalecerão as condições estabelecidas no acordo.

Referências

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 12ª ed. Rio de Janeiro: Metodo, 2016.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012.

JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE. Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalo. Direito individual do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

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